Закон о КИК – верный курс на деофшоризацию

Наверно уже ни для кого не секрет, что кипрская компания, которая контролируется российским налоговым резидентом в соответствии с Законом о КИК (далее – Закон о КИК) (Федеральным законом от 24.11.2014 №376-ФЗ «О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса РФ (в части налогообложения прибыли контролируемых иностранных компаний и доходов иностранных организаций)», вступившим в силу 01.01.2015), будет признаваться контролируемой иностранной компанией (далее – КИК) в России.

Закон о КИК был принят в рамках курса на деофшоризацию российкой экономики. В соответствии с этим законом нераспределенная прибыль КИК включается в налоговую базу контролирующего лица – российского резидента – пропорционально его доле участия в КИК. Контролирующее лицо должно будет уплачивать с нераспределенной прибыли КИК налог в России (по ставке 13% – для физического лица, 20% – для юридического лица), за вычетом фактически уплаченного налога на Кипре, если нет оснований для применения освобождения прибыли КИК от налогообложения в России. Помимо этого, контролирующее лицо будет также уплачивать в России налог с дивидендов, полученных от КИК. В этом случае возможно применение пониженных ставок, предусмотренных Соглашением между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал от 05.12.1998 (далее – СоИДН между РФ и Кипром).

В случае с кипрскими компаниями, наиболее применимое основание возможного освобождения кипрской КИК от налогообложения в России – это случай, когда кипрская компания будет признаваться активной организацией*, то есть, доля пассивных доходов в ней не будет превышать 20% от общей суммы доходов данной компании. Также возможно применение другого основания освобождения кипрской КИК от налогообложения в России – когда эффективная ставка налогообложения компании на Кипре составляет не менее 75% от средневзвешенной ставки налога на прибыль в России** (при этом важно не путать эффективную ставку с номинальной ставкой на Кипре, которая составляет 12,5%).

Эффективная ставка налогообложения означает ставку фактически уплачиваемого налога на Кипре. Однако на практике в большинстве случаев данное основание будет нерелевантно, поскольку эффективная ставка налогообложения кипрских компаний чаще всего будет меньше 75% от средневзвешенной ставки российского налога на прибыль.

Требования законодательства о КИК, такие как подача уведомления о КИК, уплата налогов с прибыли КИК, отражение прибыли КИК в налоговой декларации, представление аудированной финансовой отчетности по кипрской КИК, распространяются только на контролирующих лиц, являющихся налоговыми резидентами РФ, гражданство контролирующего лица в данном случае не имеет значения. Таким образом, смена налогового резидентства приведет к тому, что на лицо уже не будет распространяться Закон о КИК.

Контролирующее лицо кипрской компании определяется как по формальному, так и по фактическому критериям: по формальному – исходя из его доли участия в иностранной организации, по фактическому – в зависимости от наличия у такого лица возможности оказывать определяющее влияние на решения в отношении распределения чистой прибыли иностранной компании.

Большинство клиентов интересует вопрос о том, как российские налоговые смогут узнать о том, что российский резидент является контролирующим лицом, если он самостоятельно не уведомит об этом налоговый орган по месту своего нахождения (если контролирующее лицо – юридическое лицо) либо по месту жительства (если контролирующее лицо – физическое лицо). Самым простым способом для налоговых органов будет получение данной информации в рамках автоматического обмена, к которому Россия присоединится с 2018 года (Кипр уже присоединился в 2017 году).

В целях ухода от требований законодательства о КИК, трасты – вовсе не панацея, как многие ошибочно полагали поначалу. Трасты подпадают под законодательство о КИК в качестве иностранных структур без образования юридического лица. Исключением являются дискреционные безотзывные трасты, где учредитель и бенефициар де-факто теряют контроль над активами, а также целевые трасты, где в принципе отсутствует бенефициар. Основной риск передачи имущества в такой траст – это благонадежность управляющего (trustee), который владеет титулом (юридическим правом на имущество, переданным в траст (legal title)), в то время как за бенефициаром сохраняется только бенефициарное право (beneficiary interest). На практике нередки случаи злоупотребления трастовыми управляющими своими полномочиями по распоряжению трастовым имуществом.

Зарубежные доходы под контролем

У многих россиян открыты личные счета в кипрских банках, которыми они пользуются в связи с получением различных видов доходов от источников за пределами РФ, например, доходов, полученных от своих иностранных компаний, сдачи имущества в аренду, продажи имущества за рубежом и прочих.

При этом российские валютные резиденты должны соблюдать ограничения, предусмотренные действующим валютным законодательством РФ. На сегодняшний день валютным резидентом РФ в соответствии с подпунктом «а» пункта 6 статьи 1 Федерального закона от 10.12.2003 №173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее – ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле») признается, в частности, гражданин РФ, который проводит на территории России хотя бы один день из 365 дней в календарном году; хотя на практике, безусловно, налоговым органам не всегда легко отследить краткосрочное пребывание в РФ российского гражданина, который преимущественно проживает за рубежом и лишь изредка приезжает в Россию (это возможно сделать разве что по отметкам в загранпаспорте). Тем не менее, согласно ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», даже если физическое лицо не является налоговым резидентом РФ, оно может при этом оставаться валютным резидентом РФ, и на него будут распространяться требования валютного законодательства РФ. В настоящее время готовится проект об изменениях в действующее валютное законодательство РФ. Одно из предлагаемых Минфином изменений состоит как раз в том, чтобы приравнять налоговое резидентство к валютному. Планируется, что данные изменения вступят в силу с начала 2018 года.

На российских валютных резидентах лежит обязанность уведомлять российские налоговые органы об открытии счетов (вкладов) за пределами РФ и предоставлять на ежегодной основе отчет о движении денежных средств по счету (вкладу) в банке за пределами РФ, к которому должны быть приложены подтверждающие банковские документы (банковские выписки или иные документы, выданные банком за пределами РФ). Документы должны предоставляться с нотариально заверенным переводом на русский язык.

Физическое лицо, являющееся валютным резидентом РФ, имеет право зачислять денежные средства на свой зарубежный счет, открытый в иностранном банке, в строго ограниченных случаях, указанных в части 4 и части 5 статьи 12 ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле» (данный перечень операций является закрытым).

При этом важно учитывать, что, поскольку Кипр не является членом ОЭСР*** и ФАТФ**** , для личных счетов граждан – валютных резидентов РФ, – открытых в кипрских банках, установлены дополнительные ограничения по перечню разрешенных операций. Так, в частности, к нелегализованным операциям будут относиться операции по зачислению следующих видов доходов, получаемых от нерезидентов: сумм займов по договорам займа, заключенным с резидентами государств-членов ОЭСР и ФАТФ на срок свыше двух лет, доходов от сдачи в аренду зарубежной недвижимости, дивидендов по внешним ценным бумагам. За совершение нелегализованных операций по валютным счетам предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере от 75% до 100% от суммы незаконной валютной операции (часть 1 статьи 15.25 КоАП РФ).

Российским законодательством предусмотрены также административная ответственность за нарушение требований валютного законодательства в виде штрафа от 1,000 до 20,000 рублей и налоговая ответственность за неуплату или несвоевременную уплату налогов с доходов, полученных на зарубежные счета граждан, в виде НДФЛ 13% на доходы в виде денежных средств, зачисленных на счета за рубежом, плюс штраф 20-40% от суммы недоимки, а также возможные пени за несвоевременную уплату налогов.

Международный автоматический обмен информацией о финансовых счетах между Кипром и Россией может вступить в силу уже с конца 2018 г. – в этом случае к сентябрю 2018 г. Кипр и Россия могут обменяться информацией по счетам и операциям резидентов за 2017 год.

Извольте уточнить, какой страны Вы резидент?

Введение новой категории бенефициарного владельца и новой концепции «фактического права на получение дохода» (ст.ст. 7, 312 НК РФ) привело к изменению практики применения и использования в международных корпоративных структурах и трансграничных сделках СоИДН между РФ и Кипром. До 2015 года российские суды еще применяли формальный подход в применении Соглашений об избежании двойного налогообложения – суды проверяли только наличие правовых оснований для применения Соглашений. Налогоплательщик / налоговый агент должен был доказать, что получатель дохода имеет формальное (юридическое) право на доход и является налоговым резидентом государства, с которым у России подписано Соглашение об избежании двойного налогообложения (например, Дело Eastern Value Partners Ltd. № А40-60755/2012).

Начиная с 2015 года, российские суды стали повсеместно применять субстанциональный подход к толкованию Соглашений об избежании двойного налогообложения – правовых оснований теперь недостаточно для применения Соглашений. Суд анализирует все обстоятельства дела, чтобы проверить наличие фактического права на получение дохода, в отношении которого применяется льготная ставка налогообложения, согласно Соглашению об избежании двойного налогообложения. Для применения льгот, предусмотренных СоИДН между РФ и Кипром, требуется доказать, что получатель дохода является, во-первых, налоговым резидентом Кипра и, во-вторых, конечным бенефициаром (непосредственным выгодоприобретателем), который фактически получает выгоду от полученного дохода и «определяет его дальнейшую экономическую судьбу». В связи с этим резко возросло число налоговых дел и соответствующих судебных кейсов, когда кипрские компании признаются кондуитными – искусственно созданными, исключительно в целях применения льгот, предусмотренных СоИДН между РФ и Кипром. Последствия признания компании на Кипре таковой – применение налоговых ставок на выплачиваемый доход, предусмотренный Налоговым Кодексом РФ (на дивиденды, проценты, роялти – 20%), и соответствующих штрафов и пеней. Для целей минимизации данного риска, если Вы планируете вести бизнес на Кипре, мы настоятельно рекомендуем создавать substance и показывать, что фактическое управление кипрской компанией ведется именно на Кипре.

Активно использовавшиеся ранее схемы с переводом денег в виде дивидендов через кипрские компании в офшоры (Дело ПАО «Северсталь» № А40-113217/16-107-982; Дело ООО «Краснобродский Южный» №А27-20527/2015) и схемы с переводом денег в виде роялти через кипрские компании в офшоры, с использованием IP regime на Кипре (Дело ООО «ТД Петелино» № А40-12815/15) больше не работают.

Кроме того, с учетом складывающейся в России судебной практики (Дело АО «БАНК ИНТЕЗА» №А27-20527/2015) и планируемых изменений в кипрском законодательстве (отмена Minimum Margin scheme по займам со связанными сторонами) c июля 2017 года, использование зеркальных займов в построении международных корпоративных структур с участием кипрских и российских компаний также, скорее всего, уйдет в прошлое. Мы предполагаем, что сейчас все чаще будут использоваться международные налоговые схемы с использованием вычета условной процентной ставки (notional interest deduction) на Кипре, как альтернатива зеркальным займам.

Таким образом, пришло время пересмотреть существующие международные корпоративные структуры и оценить потенциальные риски и налоговую нагрузку в различных юрисдикциях.

Мы будем рады помочь Вам с оценкой корпоративных структур на предмет наличия рисков по законодательству о деофшоризации в РФ, реструктуризацией существующих международных бизнес структур с целью минимизации рисков и налогового бремени как в России, так и в иностранных юрисдикциях. Также мы предоставляем консультационные услуги по вопросам:

- контролируемых иностранных компаний, признаваемых налоговыми резидентами РФ;
- обязанностей валютных резидентов РФ и рисков по валютному законодательству РФ;
- автоматического обмена информацией (CRS);
- использования льгот по Соглашениям об избежании двойного налогообложения и доказывания substance.

Дополнительную информацию можно получить непосредственно у специалиста по e-mail:
Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра., тел. +357 25 02 50 34; +7 499 704 54 14.
Сайт: www.eltoma-global.com
Инна Герасимова, LLB, GDL, LPC

* подп. 4 п.1. ст.25.13-1 НК РФ и п.5 ст. 309.1 НК РФ
** подп. 3 п.1. ст.25.13-1 НК РФ
*** http://www.oecd.org/about/membersandpartners/
**** http://www.fatf-gafi.org/countries/#FATF